以今非古之必要

在談轉型正義的相關議題時，蔣幫國民黨常常丟出下面三種論證：其一，人要往前看，往後看是退步的，會引發族群衝突；其二，拚經濟最重要，其他價值都必然與其衝突亦無法並行；其三，不可以今非古，吾人應對蔣幫國民黨當年所作所為抱持「同情性的理解」

前兩個論證可笑的程度與馬甜甜說他的青春鐵馬行沒穿內褲一樣，不值一駁；倒是第三個論證乍聽之下頗有道理，換個方式來陳述就是：在歷史敍事層次外的歷史評價，可以容許以今非古嗎？

我想引一段文字來回答這個問題，這段文字出自Werner Frotscher和Bodo Pieroth兩位先生所著的憲法史教科書，在該書導論中他們有力地說明了歷史評價(至少在憲法史上)是如何可能容許以今非古的：

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「但所有歷史－即便對想純然忠誠描述過去發生過什麼事的最客觀歷史學家而言－總是一種當代史，亦即從現在的觀點出發的歷史」

Hermann Heller, 國家學, 1970, 頁28

憲法史與憲法

在憲法史與現行憲法間存在緊密的關聯性，這種關聯性來自於這兩者的同一投射對象。兩個學門都與「作為共同體基本法秩序」的憲法有關，特別是國家權力的組織、個別國家機關間的關係以及國家與其人民的關係。憲法史要問的是，這些關係在過去的年代是如何「律定」下來的，這就涉及到這種「規律」的歷史。

然而當憲法史彷彿呈現的是「過去的憲法」，則由此必然可導出某種內容上的關聯性。對於現行法來說舉足輕重的諸多法概念都是「在時光中」發展出來的，這些法概念絕大多數無法與其歷史(或者說：憲法史)切割。如果我們想想那些對於現代憲政國家有舉足輕重影響力的法概念，諸如法治國、民主原則、權力分立、地方自治的保障、社會國、憲法法院建制等等，則此等當代概念建構的「歷史－政治制約性」就變得更加明顯。如果我們不把考察範圍限縮在現行法的核心規定，則這個表列隨歷史而生的法原則及法制度的名單甚至還可以再行任意擴充。

從此一當代憲法秩序的歷史關聯性當中，可導出憲法史對於當代生活的功能和意義：憲法史構成了解釋及理解現行憲法所必然不可缺乏的協助。例如：成文憲法和人民基本權保障的思惟只有放在美國獨立革命及法國大革命的脈絡下，方能得到正確的歸類；對於聯邦主義(聯邦國原則)的細部建構，把目光「向後」投射到德意志邦聯與德意志帝國時期的憲政關係，與進行當代的比較法研究一樣重要；基本法第30條與第70條以下關於聯邦與邦權限的規定，可以直接連結到1871年帝國憲法中的權限規定；聯邦憲法法院也再三要求，理解當代地方自治行政的本質時，「地方自治行政的歷史發展及不同歷史形式必須在某種程度上得到考量」。

前述最後一個例子很清楚地告訴我們，憲法史經常也包含一部分的行政史。共同體的基本法秩序作為原則上的指引，自然包含國家行政權力的組織方式。就此而言，確實值得提出如下的疑問：憲法史與行政史是否可以如此涇渭分明的切割？或者行政史不如說就是憲法史廣義理解下的一個重要組成部分？本書就此僅把行政史發展的基本方向和基本問題納入考察，而不去對其作一完整的說明。

「從現在觀點出發」的憲法史

憲法史和現行憲法秩序的緊密關聯，同時也確定了本書接下來論述的方法視角。如Hermann Heller那段話所清楚指出的，憲法史會被進一步理解為一種「當代史」並因此「從現在的觀點」出發。這樣一種視角對於一般的歷史學來說並不是理所當然的。我們可以看到「歷史主義的古典歷史理論」(該說於今日仍以某種修正形式或現代形式據有顯著性的地位)主張，從過去的、當時的觀點出發，「僅僅在當時時空條件的框架下」嘗試理解那時候的事，那時候的人。依歷史主義的主張，任何時代都必須基於其獨特性予以評價，所以任何比較性的、涉及到其他國家與其他時代的標準都不應拿來作為評價的基準。

在本書中沒有必要與歷史主義的相關論點作基礎性的對話，因為我們正是要從憲法史與現行法的緊密關聯性中導出考察的對象和重點。憲法史要向現代憲政國家的形成過程保持開放，而現代憲政國家在本質上正是由成文憲法、國民主權的肯認、法治國的權力分立與權力限制、基本人權與公民權利的保障等等所形塑的。憲法史的目光必須要投向這些法原則的動態發展過程；拘限於特定時代的靜態觀察，對於憲法史的考察是無法提供任何幫助的。

如果我們要從現在的觀點出發考察憲法史，則必然要從現在的觀點導出最優先的目標設定、提問及其評價，尤其是西歐憲政國家(在普遍性層次上)和德國基本法規範的憲法秩序(在特殊性層次上)。例如，關於民主原則的早期發展，往往會賦與美國獨立革命、法國大革命、德國早期制憲主義特別重要的意涵，但與其相對立的發展和事件則往往會從現在的觀點出發賦與負面評價。相同的事情也發生在源起於開明專制時期的若干法治國準則，及就此扮演干擾性角色的君主權力。基本權的動態發展史就此亦不例外。因此，憲法史的考察不可能以價值中立的、全然「客觀」的方式來進行。相信「考察者越能秉持超然局外的精神面對其考察對象」，則其憲法史上的考察業績也就越加亮眼，當然是一種錯誤。

這樣一種開放憲法史「先理解」的方法，有可能在兩個層次上遭到誤解。其一，濫用憲法史作為特定政治及意識形態立場的純粹工具，如馬克思主義的歷史描述所曾做過的，不可以用這種方法來加以正當化。從現代憲政國家觀點出發的解說，需要對相關歷史事實和材料為一精準的、儘可能完整的、符合學術規範的整理消化。其二，援引當代憲法及基本法的準則作為憲法史解說的基礎，並不包含對這些憲法原則和德國的憲政實際為一全無批判的承接。本書兩名作者在個別論文中都曾對現行憲法的缺失疏漏提出批判，但兩名作者同時也認為，民主、法治國、社會國、基本權保障、憲法法院及行政法院建制等等憲法原則本身就代表著憲法史上的進步價值。

基本法不僅僅是作為本書相關闡述的背景知識，其所含規定也將儘可能地作為比較規範來援引，並與其歷史上的先行者或「伴隨者」為一對比後予以說明。就這點來說，本書與其他業已出版的憲法史著作存在架構上的區別。換言之，本書將自己理解為當代公法的歷史性導論。

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