見鬼的引文

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在PTT政治板看到這篇幾個月前的舊文：見鬼的公投，作者林深靖先生在文中引了Theodor Heuss說過的一段話作為憑證，我摘錄如下：

第二次世界大戰之後，德國重新制憲，在慎重考量之下，取消 1919年威瑪憲法中有關公投的規定。制憲代表提奧多‧霍士（Theodor Heuss）說：「我們反對公投並非不信任選民的智慧與判斷能力，而是因為公投從議題的設定到投票的過程中，實在有太多的環節可供不負責任的政客濫用，煽動群眾，犧牲公眾福祉，謀取個人利益。」(引文A)

拜連體育新聞也會造假的內地時報所賜，過去這一年來我的媒體識讀能力精進不已，所以看了引文A以後難免要很機八地問一句：作為制憲代表的Heuss當真說過這些話？如果有說過，那原文又是怎麼說的？我拜了一下谷歌大神，發現幾個跟公民投票有關的德文網頁引的卻是Heuss說過的另一段話(比如這裡、這裡和這裡)，這當然不代表什麼，虛擬世界資料的憑信性和完整性到目前為止都還是頗為可疑的，要作確切的考證還是要往實體世界裡去。

因此，我從最基礎的文獻著手：根據我手邊1999年版、由Konstanz大學Hartmut Maurer教授著述的國家法教科書第197頁邊碼35的地方，提到兩件基本法之所以在原則上否定聯邦層級公民投票的制憲史材料。第一件是1951年出版的當代公法年鑑(Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart)第1冊，該書詳細記載了基本法各個條文的制定過程，其中第620頁提到Heuss在1948年9月9日制憲會議大會一讀基本法草案時說過的一段話，根據該頁註3的指引，可以找到在大會會議記錄中的原文：

我僅僅想要提醒一件事，在這裏存在一個未決的問題－這在立法權建構的問題上曾約略點到過－我們或許可以再拿進來討論，這也是Herrenchimsee制憲預備會議出於政治家的智慧而保持沉默的。我必須要有點不客氣的說，Menzel先生的論點並不具有政治家的智慧。但他把公民投票的問題突顯出來了。我的意思是：小心危險，小心這種論點拖累未來的民主。為什麼？公民投票是因為我的朋友Konrad Hausmann對於瑞士的某種偏愛而引進威瑪憲法的，他的家鄉Württemberg邦就位在瑞士附近，而瑞士就有這種制度。對他來講，公民投票就像在瑞士歷來運作的那樣，是作為一種保守事務來掌握的。在具有公民傳統的國家、針對簡明事務可以運作良好的公民投票，在一個失根的平凡年代、在一個大範圍的民主體制下，卻是對所有煽動者的獎賞，以及代議立法機關的強大震撼，這種由人民選出的代議機關，現在還在努力博取其聲譽，而未來也還要繼續努力下去。(引文B)

除了提供引文B的原文出處外，該年鑑在第621頁還提到了件有趣事實：基本法草案在大會二讀和三讀時，雖然都有代表提案納入公投機制，不過這些提案都在未經討論的狀況下遭到投票否決。

Maurer教授提到的另一件材料，是Otmar Jung以「基本法與公民投票」(Grundgesetz und Volksentscheid)為題，於1994年出版的專論。該書第282頁及第283頁再次提到了引文B，接著在第287頁的地方，Jung提到了另一段Heuss在制憲會議主委員會中的發言，會議記錄中的原文如下：

是否要把公民投票納入憲法當中，這整個問題在一開始的時候是有一定重要性的。我以為制憲會議極其明智地沒有這樣做。這絕不是民主的問題，而是我國人民所處社會學情境的問題。在一個小範圍的民主中，公民投票可以令人驚艷地運作良好。但根據我國的經驗，公民投票無異於對煽動者的獎賞，而我相信，我們還沒有準備好把這種煽動者的獎賞納入基本法當中；我們所有與會者所感興趣的，是一個在未來的聯邦架構中本身就具備持續穩定保障的體制。我們將根本不該存在的煽動者獎賞排除在外，這是一件好事，而且還有其歷史上的根據。我們在處理貴族財產的時候就遇過類似的情況。當事情被人為刻意地處理過，雖然一開始就被看作不可能真的實現，卻還是會有政治－心理上的效應，這是一種總是會讓人不舒服的狀況，在這裡我想到的就是楊氏計畫。這種政治－心理上的效應，對德國來說是危險的，因為一件複雜的事物，會以簡化過後的方式交由人民決定，而民主所提供的完整政治教育工作則會完全落空。(引文C)

該書第293頁另外還提到一段Heuss在1949年5月5日自由民主黨(FDP)杜塞爾多夫區代表大會中的發言，這段發言沒有公開出版，僅收錄在Konstanz聯邦檔案中心的Heuss檔案第405號當中。我當然不可能親自跑到Konstanz去看這件檔案，而且該中心的線上資料庫也沒有收入，所以在這邊只能轉引Jung書中看到的片段原文：

我國人民目前在內在上一點足夠的建設也沒有，在這種心理孤立的狀況下，可能到了明天又會被煽動者拐騙而去。(引文D)

除了上面三段引文外，我另外找了幾本相關文獻，挖掘Heuss在制憲會議期間的其他公投議題發言。結果發現，這些文獻引用的Heuss發言不出引文B和引文C兩者。我在一開始超連結的幾個德文網頁亦是如此。

那麼，這三段引文和引文A裡的所謂Heuss發言是否存在近似性？很遺憾的，不論在表述形式或是實質內容上，即便把漢譯造成的語意差異考量在內，不一樣的地方還是遠遠超過一樣的地方。就拿戰後初期德國選民的民主素質這點來講，引文A裡的Heuss不擔心，不過引文B,引文C和引文D裡的Heuss可是大大擔心的很啊。

考察至此，也差不多到了可以根據合理懷疑下結論的程度：這真是活見鬼！制憲代表提奧多‧霍士什麼時候說過那些話來著？

當然，溫柔敦厚跳脫藍綠框架心中絕無仇恨的第三社會們和自主公民們可能會說：引文B、引文C或引文D直接放在林深靖一文的脈絡下，同樣也說過得去。這點我是同意的，畢竟Heuss反聯邦層級公投的立場千真萬確，今日要談基本法的憲政設計何以在原則上無公投機制也必然會聯結到Heuss在制憲會議中扮演的角色。不過這邊的重點不應該放在結論而應該放在過程。這就好比一個球評在轉播MLB時，把投手藉由進壘角度落差混淆打者視線的球路，包括王建民的二縫線速球、野茂英雄的指叉球、Roger Clemens的SFF、Barry Zito的曲球、Pedro Martinez的變速球、Randy Johnson的滑球一律泛稱為下墜球又或者幹脆發明出所謂的指叉曲球，這樣的球評要說夠格轉播球賽，恐怕要跟說自己也曾名列蔣幫國民黨黑名單的馬甜甜臉皮一樣厚才行啊。

再驗證

-Theodor Heuss和德國民主的重建(Theodor Heuss und die Wiederbegründung der Demokratie in Deutschland)
Karl Dietrich Bracher，頁17，引文B

-Theodor Heuss博士時代的憲法史和文化政策(Verfassungsgeschichte und Kulturpolitik bei Dr. Theodor Heuss)
Ingrid Wurtzbacher-Rundholz，頁166，引文C

-直接民主在憲法上的可能性(Verfassungsrechtliche Möglichkeiten unmittelbarer Demokratie)
Peter Krause，Isensee/Kirchhof國家法叢書第2冊，頁320及321，引文B和引文C

引文D

摘錄自Otmar Jung著「Grundgesetz und Volksentscheid」第293頁

「Unser Volk ist gegenwärtig gar nicht innerlich struktuiert genug und könnte morgen wieder in seinem seelisch amorphen Zustand der Raub eines Dema-
gogen sein」

「我國人民目前在內在上一點足夠的建設也沒有，在這種心理孤立的狀況下，可能到了明天又會被煽動者拐騙而去。」

引文C

摘錄自制憲會議主委員會協商記錄(Parlamentarischer Rat, Verhandlungen des Hauptausschusses)第264頁，該次會議為主委員會第22次召開，時間為1948年12月8日星期三，地點為波昂，與公民投票無關發言已略去。

「Die ganze Frage hat gleich zu Anfang eine Rolle gespielt, ob man den Volks-
entscheid und die Volksinitiative wieder in die Verfassung aufnehmen soll oder nicht. Ich fand es sehr weise vom Parlamentarischen Rat, dass er das nicht ge-
tan hat. Das ist kein Problem der Demokratie, sondern ein Problem der sozio-
logischen Situation, in der ein Volk sich befindet. Wir haben die Initiative und das Referendum in dem kleinräumigen Demokratien, wo sie wunderbar funk-
tionieren. Hier aber wären sie nach den Erfahrungen nichts anderes als ein Prä-
mie auf Demagogie, und ich glaube, dass wir diese Prämie auf Demagogie nicht bereits in ein Grundgesetz hineinnehmen sollen, wo wir alle daran interessiert sind, dass die Struktur, wie sie gefunden wurde, eine in sich ruhende Garantie der Stetigkeit in dem kommenden Bundesgefüge sein wird. Es ist ein Glück, dass wir diese Sache draußen lassen, die gar nicht so gemacht werden kann, sondern die einen historischen Untergrund haben muss.

Wir haben eine ähnliche Sache bei der Behandlung der Frage des Fürstenei-
gentums gehabt. Es war immer eine blamable Situation, wenn Dinge künstlich gemacht worden sind, denen man von vornherein ansah, dass sie nicht zum Zuge kommen werden, die aber – ich denke an den Young-Plan – eine politi-
sche-psychologische Wirkung gehabt haben, die für Deutschland gefährlich wurde, weil ein komplizierte Sache in vereinfachter Darstellung an das Volk herangetragen wurde und die ganze politische Erziehungsarbeit, die in der Demokratie geleistet wurde, überrannt worden ist.」

「是否要把公民投票納入憲法當中，這整個問題在一開始的時候是有一定重要性的。我以為制憲會議極其明智地沒有這樣做。這絕不是民主的問題，而是我國人民所處社會學情境的問題。在一個小範圍的民主中，公民投票可以令人驚艷地運作良好。但根據我國的經驗，公民投票無異於對煽動者的獎賞，而我相信，我們還沒有準備好把這種煽動者的獎賞納入基本法當中；我們所有與會者所感興趣的，是一個在未來的聯邦架構中本身就具備持續穩定保障的體制。我們將根本不該存在的煽動者獎賞排除在外，這是一件好事，而且還有歷史上的根據。

我們在處理貴族財產的時候就遇過類似的情況。當事情被人為刻意地處理過，雖然一開始就被看作不可能真的實現，卻還是會有政治－心理上的效應，這是一種總是會讓人不舒服的狀況，在這裡我想到的就是楊氏計畫。這種政治－心理上的效應，對德國來說是危險的，因為一件複雜的事物，會以簡化過後的方式交由人民決定，而民主所提供的完整政治教育工作則會完全落空。」

譯註：
Volksentscheid、Volksinitiative、Volksbegehren、Volksabstimmung、Volksbefragung、
Referendum這些德語脈絡下指涉整個公民投票機制不同環節或分類的專業術語，我一律用公民投票帶過。

引文B

摘錄自制憲會議速記報告第一冊(Parlamentarischer Rat, Stenographischer Bericht, Band 1)第43頁，本次會議1948年9月9日星期四於波昂召開，為大會開幕以來的第三次會議，前後與公民投票無關發言已略去

「Ich will nur darauf aufmerksam machen, dass hier ein offenes Problem steckt – es ist in der Frage des Aufbaus der Gesetzgebung angedeutet –, das wir viel-
leicht auch wieder hereinnehmen können, wo Herrenchimsee mit staatsmänni-
scher Weisheit geschwiegen hat. Nur bin ich nicht so unhöflich zu sagen, dass Herr Kollege Menzel nicht auch staatsmännische Weiheit besäße. Aber er hat das Problem Volksinitiative und Volksbegehren angeschnitten. Ich meine: Cave canem, ich warne davor, mit dieser Geschichte die künftige Demokratie zu be-
lasten. Warum dann? In die Weimarer Verfassung ist das Volksbegehren aus einer gewissen Verliebtheit meines Freundes Konrad Hausmann in die Schweiz hineingekommen, weil Württemberg in der Nähe der Schweiz liegt und weil die Schweiz es hat. Das ist von ihm als eine konservative Angelegenheit begriffen worden, wie es ja vielfach in der Schweiz gewirkt hat. Das Volksbegehren, die Volksinitiative, in den übersehbaren Dingen mit einer staatsbürgerlichen Tra-
dition wohltätig, ist in der Zeit der Vermassung und Entwurzelung, in der groß- räumigen Demokratie die Prämie für jeden Demagogen und die dauernde Er-
schütterung des mühsamen Ansehens, worum sich die Gesetzgebungskörper, die vom Volk gewählt sind, noch werden bemühen müssen, um es zu gewin-
nen.」

「我僅僅想要提醒一件事，在這裏存在一個未決的問題－這在立法權建構的問題上曾約略點到過－我們或許可以再拿進來討論，這也是Herrenchimsee制憲預備會議出於政治家的智慧而保持沉默的。我必須要有點不客氣的說，Menzel先生的論點並不具有政治家的智慧。但他把公民投票的問題突顯出來了。我的意思是：小心危險，小心這種論點拖累未來的民主。為什麼？公民投票是因為我的朋友Konrad Hausmann對於瑞士的某種偏愛而引進威瑪憲法的，他的家鄉Württemberg邦就位在瑞士附近，而瑞士就有這種制度。對他來講，公民投票就像在瑞士歷來運作的那樣，是作為一種保守事務來掌握的。在具有公民傳統的國家、針對簡明事務可以運作良好的公民投票，在一個失根的平凡年代、在一個大範圍的民主體制下，卻是對所有煽動者的獎賞，以及代議立法機關的強大震撼，這種由人民選出的代議機關，現在還在努力博取其聲譽，而未來也還要繼續努力下去。」

譯註：
Volksentscheid、Volksinitiative、Volksbegehren、Volksabstimmung、Volksbefragung、
Referendum這些德語脈絡下指涉整個公民投票機制不同環節或分類的專業術語，我一律用公民投票帶過。

以今非古之必要

在談轉型正義的相關議題時，蔣幫國民黨常常丟出下面三種論證：其一，人要往前看，往後看是退步的，會引發族群衝突；其二，拚經濟最重要，其他價值都必然與其衝突亦無法並行；其三，不可以今非古，吾人應對蔣幫國民黨當年所作所為抱持「同情性的理解」

前兩個論證可笑的程度與馬甜甜說他的青春鐵馬行沒穿內褲一樣，不值一駁；倒是第三個論證乍聽之下頗有道理，換個方式來陳述就是：在歷史敍事層次外的歷史評價，可以容許以今非古嗎？

我想引一段文字來回答這個問題，這段文字出自Werner Frotscher和Bodo Pieroth兩位先生所著的憲法史教科書，在該書導論中他們有力地說明了歷史評價(至少在憲法史上)是如何可能容許以今非古的：

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「但所有歷史－即便對想純然忠誠描述過去發生過什麼事的最客觀歷史學家而言－總是一種當代史，亦即從現在的觀點出發的歷史」

Hermann Heller, 國家學, 1970, 頁28

憲法史與憲法

在憲法史與現行憲法間存在緊密的關聯性，這種關聯性來自於這兩者的同一投射對象。兩個學門都與「作為共同體基本法秩序」的憲法有關，特別是國家權力的組織、個別國家機關間的關係以及國家與其人民的關係。憲法史要問的是，這些關係在過去的年代是如何「律定」下來的，這就涉及到這種「規律」的歷史。

然而當憲法史彷彿呈現的是「過去的憲法」，則由此必然可導出某種內容上的關聯性。對於現行法來說舉足輕重的諸多法概念都是「在時光中」發展出來的，這些法概念絕大多數無法與其歷史(或者說：憲法史)切割。如果我們想想那些對於現代憲政國家有舉足輕重影響力的法概念，諸如法治國、民主原則、權力分立、地方自治的保障、社會國、憲法法院建制等等，則此等當代概念建構的「歷史－政治制約性」就變得更加明顯。如果我們不把考察範圍限縮在現行法的核心規定，則這個表列隨歷史而生的法原則及法制度的名單甚至還可以再行任意擴充。

從此一當代憲法秩序的歷史關聯性當中，可導出憲法史對於當代生活的功能和意義：憲法史構成了解釋及理解現行憲法所必然不可缺乏的協助。例如：成文憲法和人民基本權保障的思惟只有放在美國獨立革命及法國大革命的脈絡下，方能得到正確的歸類；對於聯邦主義(聯邦國原則)的細部建構，把目光「向後」投射到德意志邦聯與德意志帝國時期的憲政關係，與進行當代的比較法研究一樣重要；基本法第30條與第70條以下關於聯邦與邦權限的規定，可以直接連結到1871年帝國憲法中的權限規定；聯邦憲法法院也再三要求，理解當代地方自治行政的本質時，「地方自治行政的歷史發展及不同歷史形式必須在某種程度上得到考量」。

前述最後一個例子很清楚地告訴我們，憲法史經常也包含一部分的行政史。共同體的基本法秩序作為原則上的指引，自然包含國家行政權力的組織方式。就此而言，確實值得提出如下的疑問：憲法史與行政史是否可以如此涇渭分明的切割？或者行政史不如說就是憲法史廣義理解下的一個重要組成部分？本書就此僅把行政史發展的基本方向和基本問題納入考察，而不去對其作一完整的說明。

「從現在觀點出發」的憲法史

憲法史和現行憲法秩序的緊密關聯，同時也確定了本書接下來論述的方法視角。如Hermann Heller那段話所清楚指出的，憲法史會被進一步理解為一種「當代史」並因此「從現在的觀點」出發。這樣一種視角對於一般的歷史學來說並不是理所當然的。我們可以看到「歷史主義的古典歷史理論」(該說於今日仍以某種修正形式或現代形式據有顯著性的地位)主張，從過去的、當時的觀點出發，「僅僅在當時時空條件的框架下」嘗試理解那時候的事，那時候的人。依歷史主義的主張，任何時代都必須基於其獨特性予以評價，所以任何比較性的、涉及到其他國家與其他時代的標準都不應拿來作為評價的基準。

在本書中沒有必要與歷史主義的相關論點作基礎性的對話，因為我們正是要從憲法史與現行法的緊密關聯性中導出考察的對象和重點。憲法史要向現代憲政國家的形成過程保持開放，而現代憲政國家在本質上正是由成文憲法、國民主權的肯認、法治國的權力分立與權力限制、基本人權與公民權利的保障等等所形塑的。憲法史的目光必須要投向這些法原則的動態發展過程；拘限於特定時代的靜態觀察，對於憲法史的考察是無法提供任何幫助的。

如果我們要從現在的觀點出發考察憲法史，則必然要從現在的觀點導出最優先的目標設定、提問及其評價，尤其是西歐憲政國家(在普遍性層次上)和德國基本法規範的憲法秩序(在特殊性層次上)。例如，關於民主原則的早期發展，往往會賦與美國獨立革命、法國大革命、德國早期制憲主義特別重要的意涵，但與其相對立的發展和事件則往往會從現在的觀點出發賦與負面評價。相同的事情也發生在源起於開明專制時期的若干法治國準則，及就此扮演干擾性角色的君主權力。基本權的動態發展史就此亦不例外。因此，憲法史的考察不可能以價值中立的、全然「客觀」的方式來進行。相信「考察者越能秉持超然局外的精神面對其考察對象」，則其憲法史上的考察業績也就越加亮眼，當然是一種錯誤。

這樣一種開放憲法史「先理解」的方法，有可能在兩個層次上遭到誤解。其一，濫用憲法史作為特定政治及意識形態立場的純粹工具，如馬克思主義的歷史描述所曾做過的，不可以用這種方法來加以正當化。從現代憲政國家觀點出發的解說，需要對相關歷史事實和材料為一精準的、儘可能完整的、符合學術規範的整理消化。其二，援引當代憲法及基本法的準則作為憲法史解說的基礎，並不包含對這些憲法原則和德國的憲政實際為一全無批判的承接。本書兩名作者在個別論文中都曾對現行憲法的缺失疏漏提出批判，但兩名作者同時也認為，民主、法治國、社會國、基本權保障、憲法法院及行政法院建制等等憲法原則本身就代表著憲法史上的進步價值。

基本法不僅僅是作為本書相關闡述的背景知識，其所含規定也將儘可能地作為比較規範來援引，並與其歷史上的先行者或「伴隨者」為一對比後予以說明。就這點來說，本書與其他業已出版的憲法史著作存在架構上的區別。換言之，本書將自己理解為當代公法的歷史性導論。

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Stolleis談Maunz事件(下)

II.

一直到1993年9月24日及10月8日為止，Maunz的畢生事業可以適當地被評價為：曾經是機會主義者，不過整體來說其在公法學的發展上有不容置疑的主導性，在治學上極其勤勉，在為人師表上天分洋溢，伴隨著數十年來為議會民主所付出的巨大努力。他的學術傾向被定性為光譜上的「保守中間陣營」，然而這一切在這兩天之後看來都完全不一樣了。

激進右翼「德意志民族聯盟」領導人Gerhard Frey所擁有的「德意志民族報」(DNZ)連續以報導揭露，二十五年以來Maunz都是Gerhard Frey「無可比擬的陪伴者」和「關鍵的諮詢者」，為該報寫過上百篇的匿名文章，為德意志民族聯盟政綱的擬訂提供建言，持續擔任該聯盟關於政黨法、庇護法、馬斯垂克條約、DNZ寄送爭議等議題的專業鑑定人。「橫跨整個1970年代，一直到1980年代，Maunz教授和Frey博士在每個星期－通常在星期一－都有為時一個小時之長，針對重大政治和法律問題的對話」(DNZ1993年9月24日報導)。第一公共電視台(ARD)的新聞節目「廣角鏡」著手調查這整件事，並請Rubert Scholz與Roman Herzog對此發表意見。各大報也接著有所反應(包括時代報、明鏡周刊、南德日報，當然法蘭克福匯報只在角落以特稿處理)。沒有人認真質疑Frey所言的核心事實。Frey會把他跟最知名的基本法註釋者的親密關係暴露在陽光底下，所為何來是很明白的。DNZ和德意志民族聯盟要讓大家看看，「德國最偉大的法學者」(DNZ語)與「絕對的民主主義者」(Scholz語)這麼多年來都是跟他們激進右翼站在一起的。對Maunz的門生們來說，當中包括Maunz 女婿又身為聯邦財務法院院長的Franz Klein、助理、升等論文撰寫者、博士生等等，這一切自然是痛苦無比的。這些人的狼狽和尷尬，並無法擋住Frey博士，他不是那種會考慮情感的人。他的算計就是要把極右翼和保守中間陣營的界限系統性地抺滅。Maunz過去的巨大成就，在他的盤算中宛如天上掉下來的禮物。如果新納粹展現出他們也可以成功闖入德國國家法學學術社群的前院，則新納粹陣營會變得比較受人尊敬。

對於Maunz與Frey這種共生現象的解讀，擺蕩在正反兩極之間。Scholz就以為，Maunz「沒有說不的可能」，這位老先生「某種程度上不如說是被利用了」，因為發行右翼激進書籍、唱片、影帶而致富的Frey很有可能也是以高價購得Maunz在諮詢和撰文上的服務，此外Frey曾經指責Maunz 於1964年遭到解職是左派的文宣攻勢，這點也讓Maunz得到很大的心靈安慰。

這樣的解讀在個別上，或者全部加起來可能是說得通的，不過令人感興趣的是，到目前為止都沒有人主張，這件事涉及到一種從1933年開始、期間沒有任何中斷的右翼激進思惟的連續性。這樣的解讀實質上是太過簡化了。如果將Maunnz的所作所為－在前後不同政權的交替下－置於他想要最佳化個人生活條件和影響條件的脈絡下觀察，才更能理解Maunz作為一個法律人，可以歸類於什麼類型。在威瑪共和末期，當理性的共和主義者和法治國的支持者仍然屬於學者的行為典範，則他就是理性共和主義者和法治國支持者；一但當行為典範轉變，他就變成納粹的同路人；接下來他又成為以自然法思想為點綴的法實證主義者、民主主義者和聯邦主義者。Maunz就宛如變色龍一樣，具有隨著週遭環境的改變，隨時調整身上顏色的本領。有人認為，Maunz在DNZ上匿名發表的文章，代表他內心深處的真正見解。他以匿名寫作，而身為退休者，他本來是沒有任何壓力要再繼續順著別人的想法表達意見的。在這種狀況下，他仍然在保密狀態下發表意見，與其說是支持殘存的納粹意識，不如說是他精確地察覺到，到底一個人是如何地為公眾和同儕所過度要求。他對於禁忌話題的無比嗅覺，讓他同時懼於衝突。在這點上， Maunz可說是始終如一的：在納粹時代，「祕密」參與禮拜天彌撒；在聯邦共和國時代，則「祕密」與右翼激進份子聚會。雙重生活，作為一種資源最佳化的策略。

對於德國國家法學來說，除了這整件事令人倒胃口的地方外，還有什麼地方存在著道德問題？對我而言，這個問題並不存在於Maunz在思想史上的定位，反而存在於作為一個學術社群的國家法學界。納粹過往從來不曾在德國國家法學者年會中得到討論，也從來也不被覺得有討論價值。在這些歷史經驗的背景前，公法學者作為教學者、研究者、專業鑑定者和訴訟代理人，負有什麼責任，確確實實是個該討論的議題。不過，沒有任何一個年會主席膽敢冒打開潘朵拉盒子的險，就像靈敏的耳朵可以聽到一段距離外的細聲一樣。所以，若有所思的沈默又再次籠罩著整個公法學社群。

Stolleis談Maunz事件(上)

針對Maunz事件，Michael Stolleis在1993年4月，曾於期刊「批判司法」(Kritische Justiz)上寫了篇簡短評論，該文原名「Theodor Maunz－一個國家法學者的一生」，之後被收錄在Stolleis於1994年出版的「不法中的法 － 納粹法制史研究」。對這個讓許多人難堪的「醜聞」，Stolleis以公法學思想史研究者的身分，提出了他自己的觀察。

※ Michael Stolleis其人
1974年至2006年任教於法蘭克福大學，曾任浦朗克歐洲法制史研究所所長，為當代德國法學界治公法史之大家，其代表作「公法史」(1988初版)幾可列入該國法史學經典之林，Stolleis氏並曾以此作，於1991年獲頒向有德國諾貝爾獎別名之萊布尼茲獎


I.

Theodor Maunz(1901-1993)現在終究成為德國國家法學不能不面對的道德困境。那些一部分埋藏在未詳加檢視的過去、一部分被認為已經獲得補救並且看起來得到寛恕的事物，現在又再次以令人難堪的方式重現。

「Maunz事件」本來看起來已經結案。對於這位在1993年9月10日過世、備受愛戴的沉默老者，相關的訃聞都已寫就，當中並無任何讓人驚異之事。大體上來說，觀諸Peter Lerche在1988年C.H.Beck出版社出版的祝壽論文集「一個法律人的肖像」中所作的頌詞，即可知其大概。在這篇頌詞中，Lerche用一種極富技巧性的委婉表達方式，將Maunz這三十年來已為眾人所知的納粹過往輕輕帶過。這麼做當然不漂亮，也說明Lerche並未坦率地撰寫這篇頌詞。不過，無論如何，Maunz當時仍然在世，而且這本來也不是什麼學術作品，只是為「祝壽論文集」所寫的短文罷了。

確實，有著納粹過往的教授並不算鳳毛麟角，這當中沒有人像Maunz一樣因為文化部長的身份而受創如此嚴重。關於他的一切早在1964年就已為人所知，爾後又逐漸為人所淡忘。對於那些當時尚在大學讀書的年輕世代而言，由Gerhard Haney、Konrad Redeker、Hildegard Hamm-Brücher等人所誘發的「Maunz事件」，跟Obländer事件、 Globke事件、Pölnitz事件、奧許維茲審判、艾奇曼審判一樣，都屬於戰後世代的自我發現，也因此成為世代衝突的「佐證」。由這些事件和審判所滋養的，對於官方說法和掩飾的不信任，促成了1968年學運的暴發。

Maunz可說是天生拿來作例證用的：他那部四平八穩的、當然也稍欠啟發性的教科書「德國國家法」，如同福斯金龜車一樣，彷彿聯邦共和國的堅實典範－當然，也像金龜車一樣，其根源可追溯至第三帝國。「Maunz-Dürig基本法註釋書」幾乎可說是新國家的憲政神諭。「教皇Maunz」是慕尼黑大學的一個建制，享有所有公法學的光芒。如Peter Lerche所言，他是「無人可比的教導者，溫和的檢驗者，有著過度的寬容」。良善、誠摯、非凡的勤奮和自我紀律、寛容、貼近現實、不具任何學術偏見，這些優點他通通都有，沒有任何熟識他的人會否認這一點。「到目前為止，其他人所給予Maunz的禮敬，還遠遠比不上Maunz給自己的禮敬」(Lerche 語)。

保持一點距離來看，這樣的確信或許是說得通的，但從學術思想史上來看，在以Maunz為名的數百部著作中，幾乎找不到一部是建立在獨立思想上的。我們必須坦白承認，Maunz那些針對現行法而完成的著作，幾乎沒有一部是有原創性的，相反地，只能視為溫和的、避免衝突之通說見解的體現。對於這點，法蘭克福匯報是用一種很微妙的方式指出的：「這些著作的特出處在於一種專注重點、強調實證的簡約性」。我們至少可以注意到，批改學生作業時所表現的「無比寬容」，有拉高上課人數的正面效應。不過，先放下這些疑慮不談，有一件事到不久前為止是沒有爭議的：Maunz固然有著不容否認的納粹過往，但是透過他與民主政體的積極合作，以及無私編訂適於聯邦共和國應用的國家法和行政法，這段往事一直被認為是已經被克服的。我們或許真的可以用一種崇高的聲音說：「他的名字算是德國國家法學中最重要的一個」(法蘭克福匯報)、「我們不可能讚頌今日的公法學，而不同時讚頌Maunz」(Lerche)。

當然，有一些頗具代表性的謎團並沒有得到解答。早在1934年就有評論家注意到，Maunz巧妙地轉變他在1933年還跟Carl Schmidt截然兩立的觀點，以一種極為懊悔的姿態投入Carl Schmidt式的秩序思惟。1932年Maunz還在強烈主張法與政治的分離，而且反對「透過既有權利保障的分解造成個人法律地位的減損」，而今身為大學助教的Maunz正在等待晉升為教授職，並且開始強調法的政治本質，以及領袖意志的絕對性。彷彿為了證明個人對黨路線的絕對忠誠，Maunz在1936 年－儘管其學生Hans Nawiasky早在1933年前就因為猶太人血緣而成為反猶仇恨宣傳的最重要對象－以演說者的身分出席「法學中的猶太種族」研討會，並且在會中闡述「猶太裔行政法學者對於自由法治國教條的危險傾向」。1937年，他終於獲得弗萊堡大學的教授任命。出生於Dachau而且有著行政實務經驗的Maunz很清楚，當他在講堂內以「合法律性」的概念代換「合法性」時，當他宣稱「主觀公權利的終結」，當他將蓋世太保的拘捕措施界定為不受法院審查的高權行為，這些論點實際上意謂著什麼。就在同一時期，他沒有切斷與教會的聯絡，而且在一遠離弗萊堡公眾的黑森林小鎮參與禮拜天彌撒，這看起來算是一種有遠見的自保策略。因為在納粹體制敗亡後，Maunz馬上就可以跳到基社聯盟黨的陣營，作為專業鑑定人為「西南邦」奮戰，參與基本法的諮詢工作，撰述「德國國家法」，最後在 1952年被任命為慕尼黑大學教授。這時候的Maunz一開始只是基社聯盟黨的「陽春黨員」，過不久就被任命為巴伐利亞邦文化部長。Maunz就是如此這般的，重新回到他一開始的出發點，亦即議會民主和法治國體制。