聯邦憲法法院第二庭在3月3日公布一則判決，認定現行的「聯邦電子投票機使用規則」授權各地選務單位動用電子投票機為違憲，不過，2005年的聯邦國會選舉結果並不因此一選務瑕疵而受影響。
本案之起，乃是「聯邦電子投票機使用規則」訂有授權規定，授與各地選務單位得於辦理各項選舉時動用電子投票機的決定權限。有若干地方政府於2005年的聯邦國會選舉時，行使該項權限，在傳統的紙本投票外，兼採電子投票機供選民使用。部分選民對於該項投票方式的合憲性有所懷疑，因此在選舉結束後，向聯邦國會的選舉訴願委員提出異議(根據德國基本法第41條規定，對於聯邦國會選舉結果有疑義者，應先向國會提出異議，對異議結果不服者，則可再向聯邦憲法法院提起選舉訴訟)。選舉訴願委員審理後，認為異議者的主張無理由而予駁回，異議者乃向聯邦憲法法院提起選舉訴訟。
第二庭在判決中認為，由基本法第38條選舉原則及第20條第1項、2項民主、共和及法治國原則的聯結適用，可推導出所謂的「選舉可受公開檢驗原則」。根據此一原則，選舉中的重要步驟都必須可供公開檢證，包括選民於投票時得信賴本身意向已獲得正確無誤的傳達、計票過程的公開性，及事後有驗票必要時的再驗證可能性。在此一原則的規範下，並不當然排除電子投票機的使用，但相關機關必須針對電子投票機有異於傳統紙本投票的特性，在程序及內容上訂定必要的預防措施，以確保投票和計票過程的公開驗證性，否則即有淪為黑箱作業的可能，不但減損選民對於選舉結果正確性的信賴，同時亦有誘發外來因素影響選舉過程的風險。第二庭在此特別指出，電子投票機本身的軟硬體在設計及生產中的產品驗證，並不足以符合憲法所誡命的必要預防措施。
現行的「聯邦電子投票機使用規則」並未設有相關規定，已然抵觸基本法，因此2005年的聯邦國會選舉，在使用電子投票機的選區均存有選務瑕疵。不過，第二庭並未發現該等選務瑕疵實際上已然影響選舉結果的跡象，因此該等選區的選舉結果仍為有效。
對於聯邦憲法法院的判決，出席聆聽的聯邦內政部官員表示，今年秋季舉行的第十七屆聯邦國會選舉，為避免違憲爭議，將一律回復到原有的紙本投票，換言之，電子投票機將暫時排除在這次選舉之外。
Quelle/圖片來源
聯邦憲法法院第一庭在其11月6日公布的暫時處分中，要求「電訊溝通服務法」（以下簡稱TKG）第113b條第1句第2款及第3款，在該院作成合憲與否的終局裁判以前，僅能在特定要件下繼續予以適用。
根據今年1月1日起生效適用的TKG第113a條，所有電訊服務業者均有義務儲存其客戶或使用者的所有電訊往來內容(包含電話及網路在內)，為期6個月；第113b條第1句則設有三款規定，分別容許刑事追訴、警察、憲法保護等國家機關提取民間業者所儲存的電訊往來內容。此一法律規範早在擬訂時，即已經引發外界過度干預基本法第10條第1項所保障祕密通訊自由的違憲疑慮。在柏林執業的律師Meinhard Starostik因此在年初對該法提出憲法訴願（獲有3萬4000份的人民連署支持），訴請聯邦憲法就其合憲性作出裁判，此一憲法訴願並同時提出暫時凍結相關條文適用的聲請。
第一庭在3月11日公布的暫時處分中，雖然並未同意全面凍結條文適用的聲請，不過對第113b條第1句第1款的適用設下遠較法律明文要件嚴格的限制。由於第2款及第3款規定均要求，各邦的警察法及憲法保護法亦應設有主管機關提取資訊的授權規範，而當時各邦法規中尚未存在類似規定，因此3月的暫時處分中並未處理第2款及第3款的適用問題。
不過，Bayern邦及Thüring邦都已在年中完成修法作業，是故憲法訴願人再次提出緊急處分的聲請。第一庭在11月公布的暫時處分中，延續3月暫時處分的處理方式，不全面凍結適用，但對警察和憲法保護等國家機關提取儲存資訊設下更高的門檻：警察機關僅能在「防止生命、身體、自由的急迫危險」、「維持聯邦及各邦存續及安全所必要」、「防止全體人民共同危險所必要」三種情況下提取資訊；憲法保護機關則僅能符合各該憲法保護法規所設限制人民祕密通訊自由相關要件的情況下提取資訊；警察機關和憲法保護機關均不得將所提取資訊轉用到其他用途。
聯邦憲法法院第一庭何時才會對TKG第113a條及第113b條的合憲性作出最後判斷，目前尚不清楚，不過3月和11月二項暫時處分的作成，對於力抗「老大哥國家」現形的人權組織來講，至少還算可堪告慰的小小勝利。
後記：
以下為講心酸的對照組實驗
德國的多數民意：
反全球恐怖主義再重要
國家也不可以用新科技偷看偷聽我們在講什麼
某地區的多數民意：
言論自由及集會自由這些初階人權
對拼經濟來說根本不重要
暴民們害我們賺不到錢
被打是活該的
結論
我論地區多數民意高度支持把暴民們通通鎖入集中營以利拼經濟的可能性(哭哭)
Hermaphroditos Asleep
Quelle/圖片來源根據現行的「跨性人法」第8條第1項第2款規定，跨性人在完成性別重置手術後，如果要變更身分登記，必須以不具備婚姻狀態為條件。聯邦憲法法院第1庭在7月23日公布的裁定中，判定該款規定已然構成對於已婚跨性人婚姻自由權的過度侵害，抵觸基本法第6條第1項，應自裁定公布日起立即失效。立法者應在明年8月1日前完成修法，以終局排除此一違憲狀態。
本案當事人現年80歲，雖有長達56年的婚姻關係並育有三子女，但長年以來均視自己為女性，故在2001年改為女名，2002年完成性別重置手術。不過於隨後的變更身分登記程序中遭遇前述的法律障礙，本案事主及其配遇並不願意因此破棄其婚姻關係，因此向法院起訴。受審法院認定該款規定確實存有違憲疑慮，是以停止訴訟程序並聲請聯邦憲法法院進行規範審查。
第1庭在其理由書中指出：基本法第6條第1項所提供的婚姻自由保障，並不因配偶一方決定變更性別而不存在。「跨性人法」第8條第1項第2款將使得已婚跨性人在完成最後一關的身分登記時，面臨「不改變身分登記以維繫婚姻」和「離婚以改變身分登記」二擇一的二難困境，已嚴重侵害當事人與其配偶持續營運原有共同生活關係的自由權利。立法者如果要堅持婚姻關係僅能由異性組成的政策決定，在法制設計上仍然具有其他對當事人侵害較小的方案可以採用，如容許已婚跨性人與原配偶組成與同志伴侶類似的生活共同體，並給予等同婚姻關係的法律保障。就此而言，現行法所要維持的異性婚姻原則在法益衡量上，並不具備優越於婚姻自由權的重量，業已違反比例原則。
本裁定絕不能以「基進」視之，因為聯邦憲法法院仍維持一貫主張，將婚姻關係是否僅能由異性組成交由立法者的政策決定，而未從憲法高度提出規範層次的質疑。因此，德國的同志團體儘管歡迎本裁判的作成，但仍對其未能突破舊有見解的束縛感到遺憾。
Quelle/圖片來源聯邦憲法法院第二庭在這個星期三(5月7日)的判決中，認定聯邦政府於2003年伊拉克戰爭前夕，未經國會同意，即派遣聯邦軍所屬空勤人員支援北約空中預警機警備任務的決定抵觸基本法。
事件的開端，在於土耳其為避免受到伊拉克的報復性攻擊，循北約架構向盟國提出應援要求，因此北約派出四架空中預警機移駐土耳其，擔當土耳其空域的早期預警任務，必要時亦負責指揮管制該國戰機接敵。操作這四架空中預警機的三分之一成員來自德國聯邦軍，包括38名職業軍人及9名民間雇員。當時的社民黨－綠黨聯合政府雖然在國會享有多數，但並無確實把握可獲得國會同意，因為社民黨及綠黨所屬議員的反戰聲浪高漲，根本不願與伊拉克戰爭產生任何瓜葛，黨團決議很有可能無法在表決時得到貫徹。Schröder總理乃以該次派遣屬於北約例行事務及空中預警機本身並無配備武裝為理由，主張聯邦政府就此享有無須國會同意的單獨決定權限，聯邦軍所屬人員即在聯邦政府的指令下，於2003年2月底開赴土耳其，並執行任務至該年4月中戰爭結束為止。自民黨黨團(FDP)無法同意此一迴避國會的決定過程，因此於該年發動機關爭議解決程序，訴請聯邦憲法法院就該決定的合憲性作出裁決。
事隔五年，聯邦憲法法院第二庭終於就此案作出裁判。判決理由首先重申1994年的海外派兵判決，該判決以為：聯邦軍的海外武裝派遣為涉及戰爭與和平事務的極重要政治決定，更悠關德國公民的諸多重大權益，是故不屬於聯邦政府的外交事務決定權限，而必須得到全體人民代表機關亦即國會的同意；就這點來說，聯邦軍屬於「國會主導的軍隊」而非「政府主導的軍隊」。本案判決則基於有疑惟利國會的精神，對於「海外武裝派遣」更進一步地予以廣義解釋。其在定義上並不以聯邦軍派遣人員配備武裝為必要，只要存在具體事證可藉以認定派遣人員捲入武裝衝突的可能性，派遣與否即應保留予國會決定。此次空中預警機任務即是如此，當時已有諸多憑據可資佐證其捲入戰火的可能，因此聯邦政府未經國會議決即派出人員，已然違反權力分立原則。
本案判決就已成歷史的空中預警機任務雖無實質意義，但對德國未來在北約架構下的協同行動將產生重大影響，聯邦政府於此再也無法享有全然的決定自由，國會在相關決策過程的地位則得到強化。這是否會動搖到其他盟國對於德國國家安全政策延續性的信賴，以及北約本身的任務執行能力，仍有待觀察。
本案判決的宣判，亦為屆齡退休的憲法法院副院長Hassemer任內最後一次執行職務。同日下午Hassemer即為聯邦總統Köhler所解職，同時完成新任副院長Voßkuhle的就任儀式。
Quelle/圖片來源警察機關為了偵查犯罪之便，可以透過固定式或車載式的照相設備，無差別地、大規模地在公路上拍下過往車輛的車牌號碼，然後再與電腦資料庫中的嫌疑犯名單進行比對嗎？目前德國十六個邦當中，有八個邦的邦警察法中設有相關的授權基礎，因此純就法律層面來講，這樣的偵查手段似乎是合法的。Hessen邦在2007年一整年當中,就運用自動照相設備記錄並比對了超過一百萬車輛的車牌號碼。
不過，聯邦憲法法院並無法苟同如此這般的法律規定。在上週二(3月11日)針對三位車主所提起憲法訴願的判決中，該院第一庭基本上同意訴願人的主張，認定Hessen邦和Schleswig-Hol- stein邦授權警察進行自動照相並比對的法規侵害人民受基本法第2條第1項聯結第1條第1項所保障的「資訊自主決定權」，是故違憲。其理由有二：第一，相關法律並未就該等偵查手段所意圖達成的目標設有明確規定，違反基本法第19條第1項的指明條款誡命；第二，該等偵查手段僅在特定條件下始為基本法所容許，亦即僅限於用以防衛已存在相關事證具體佐證其存在可能的個人權益或公共利益危險，例如在有跨國販運人口集團活動的國界上即可啟用類似設備，但在國內高速公路上藉以查核何一車主未繳納車輛保險費則為憲法所不容許；此外，在資料的後續處理程序上，獲取車牌號碼後並進行比對後，若發現其與資料庫名單不符即應該立刻消除相關檔案，不得轉用於其他用途或長久儲存。超過此一有限抽樣調查所進行的任何無差別大規模記錄，都有可能造成國家藉機建立人民的行動檔案，詳細掌握人民的來往動向，因此構成基本法所保障資訊自決權的過度侵害，抵觸比例原則。
此一判決的實際影響並不限於被直接宣告違憲的Hessen邦和Schleswig-Holstein邦警察法，其餘各邦的類似法規其實亦存有同等的憲法疑慮，未來依照聯邦憲法法院在本案提出的論旨主動進行修法實屬必要。本判決在該院近年來的裁判趨勢中有其延續性，並非特例，亦即針對便利於打擊犯罪和國際恐怖主義的新興科技工具,基本上採取嚴格檢視的保留態度。政治共同體在現實上保衛自我及其成員的必要性無從否認，但憲法規範(特別是法治國原則)並不能接受無限制的上綱上限，這是Karlsruhe的憲法守護者在各個相關判決中意在言外，要向政治人物傳達的最重要信號。
聯邦憲法法院上週對於國家進行線上搜索的憲法界限作成判決，過幾天我再把這個指標性判決的裁判理由摘要上來，今天先看德國之聲的一則報導：
德國最高法院聯邦憲法法院週三公佈了對線上搜查個人電腦事件的判決。這樁案子的爭議性很大。聯邦憲法法院裁決規定，只有在嚴格的法官獲准的情況下，才可線上搜查個人電腦。
本週三（2月27日），德國聯邦憲法法院做出的有關線上搜查的判決公之於眾。按照這項級別最高的判決，只有在嫌 疑人罪行基本確鑿、疑點具體而且案情重大的前提下，比如公民生命發生危險或者國家的存在受到威脅時，公安機關才可以動用所謂的偵查軟體，潛入嫌疑人的個人電腦。判決還特別強調，動用這種手段之前，必須征得法官的許可。在這個過程中，儘量不涉及有關私人生活核心部分的資料，即便收集到這類資料，也不可對它們 進行分析。
推翻北威州州法
聯邦憲法法院的判決推翻了北威州的一項線上搜查州法，認為該州法違背憲法，損害了個人權利。 這項州法於2006年出臺，2007年生效。它允許該州憲法保護單位監督嫌疑人的電子郵件以及在互聯網的聊天。安全部門可以拿到嫌疑人硬碟上存儲的所有信息。這項州法還規定可以進入互聯網電話系統。這樣的做法按照週三公佈的聯邦憲法法院的判決，走得實在太遠了。聯邦憲法法院院長帕比耶（Papier）指出，這項判決不局限具體案例，法院首次作出裁決，肯定保證個人隱私以及使用資訊技術正當性的基本權利。他說，這一判決涉及到幾乎每個公民，因為當今幾乎人人都在使用電腦，所以，線上調查是一個中心議題。
即便反恐，也不可為所欲為
這項判決清楚地告訴德國安全部門，即便是反恐計畫，也不可為所欲為。國家可以動用這樣的調查手段，但在實際操作中，估計 得以施展的空間將非常有限，套用明鏡週刊的說法，有限到無法使用的地步。主張線上搜查手段的德國聯邦內政部長希望政府在很短時間內取得一致，以便為此出臺 一項判決精神框架內可行的法律。
北威州線上搜查法出臺後，該法是否違憲，受到左党一名黨員以及幾名律師的質疑，其中包括德國前內政部長鮑姆 （Baum）。在接下來進行的憲法法院談判中，德國聯邦政府和北威州政府的代表認為，由於受到國際恐怖主義的威脅，秘密線上搜查是安全機關必不可少的偵訊 手段。沒有這一手段的配合，便無法真正有效地同恐怖主義進行鬥爭。
延伸閱讀：
˙ tsaich 基本法不允許無限制線上搜查
現任的聯邦憲法法院副院長Winfried Hassemer即將屆齡退休，繼任法官人選依慣例輪由SPD提名。該黨提名Würzburg大學教授Horst Dreier。Dreier現年53歲，專業領域為國家法及法哲學，在教學及研究上均甚獲好評。本次由聯邦參議院進行的人事同意案原先僅被視為例行公事，未料CDU/CSU推翻事前與SPD達成的協議，在本月初突然決定不對該案投下同意票。因CDU/CSU在該院掌握過半席次，聯邦憲法法院法第7條明定的三分之二同意票絕無可能單憑SPD單黨達成，故SPD被迫在預定投票日(2月15日)前兩天撤案。但SPD同時表明Dreier的提名並未因此改變，撤案的目的僅在爭取時間，以尋求與CDU/CSU的進一步協商，Hassemer則必須要繼續留任到二月之後。
外界普遍認為，CDU/CSU臨時變卦的原因，在於該兩黨黨內保守派對於Dreier若干學術見解的異議，及其未來預定接任聯邦憲法法院院長的強烈疑慮。Dreier曾在其主編的基本法註釋書中，主張未出生的生命並不在基本法第1條第1項人類尊嚴的保障範圍之內，因此修法放寬德國現行法對於胚胎幹細胞研究的限制並不必然抵觸基本法。此外Dreier亦曾於某一學術會議中指出，教會過遲建立其與現代人權理念的正常化關係，以致現代人權理念在歷史上必須多次與教會的僵硬立場奮戰。前述二項觀點在右翼保守派的眼中格外刺眼，甚而有若干人士已將Dreier形容為「好戰的無神論者」，即便Dreier目前亦具有新教教會高等學校顧問會議成員的身分。Dreier的專業意見所引來的攻擊並不僅限於右派，其在基本法註釋書中亦曾表明，對於犯罪嫌疑人動用刑求手段並未為基本法第1條第1項人類尊嚴保障條款所完全禁止，在某些極度特別的例外情況下亦可能通過此一基本法最高建制原則的檢驗，例如執法機關為從恐怖分子口中套出殺傷力極其巨大的爆裂物所在地點而動用刑訊。包括SPD及綠黨在內的左派政黨，早先亦曾對此一相對化人類尊嚴保障絕對性的見解提出嚴厲批判。
此次任命案的擱淺，並非聯邦憲法法院自1951年運作以來的常態。法定的三分之二多數同意原意在確保此一重要職位的中立性，排除過於極端或政治色彩過於濃烈的法官候選人。不過在現實的憲政運作中，該項制度設計反而演變成兩大政黨例行性的黑箱作業。紅黑兩黨事先會指派代表在「門的另一面」協商席次分配的比例，若協議已成，則在實際投票時對於他黨提名人選均會毫無異議地予以同意。這種密室分配過程並不存在於聯邦憲法法院法的明文規定中，不如說只是兩黨累積多年默契發展而出的政治慣例，因此外界一直都有透明化的改革呼聲，例如比照美國聯邦最高法院模式舉辦公開聽證會，由法官候選人親口敘明其對重大法律爭議的見解以作為同意權行使的準據。曾就敏感議題發表爭議見解的Dreier提名案其實正是這種公開聽證模式的最佳適用案例，否則在現制運作下連任命案失敗的原因都只能是透過推測解明的謎題，神祕主義無論如何絕非民主憲政國家應有之像。
